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CAPITULO
I. EL DERECHO PENAL.
1.1 EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA.
Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras
agrupaciones humanas-, el hombre conoce el fenómeno
de la criminalidad. Esta se manifiesta en todas las sociedades.
Constituye uno de los aspectos constantes de la vida social,
hasta el punto que hoy no se considera la criminalidad como
un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo
connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo
lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las
tasas de delito. Con base a ello, se han señalado como
características del fenómeno criminal su permanencia
y su actualidad.
El manejo que en forma común han transmitido los juristas
de la historia del Derecho Penal es la siguiente: Venganza
Privada; Venganza Divina; Venganza Pública; Defensa
del Poder Absoluto; Período Humanitario y Etapa Científica.
VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el impulso de la defensa
o la venganza ratio essendi (razón de ser) de todas
las actividades provocadas por un ataque injusto. Durante
esta época, la función punitiva la ejercían
los particulares, pues cada particular, cada familia y cada
grupo se protege y se hace justicia por sí mismo, sin
embargo, debido a los excesos cometidos por los ofendidos
al realizar su "venganza", surgió lo que
se conoce como la ley del talión, que no fue otra cosa,
sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía
al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad
al sufrido. Fue poco después que nació la compensación,
mediante la cual se autorizaba para que ofendido y ofensor,
nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos
y acordaran la cantidad del castigo.
VENGANZA DIVINA.- Al lado del período conocido como
venganza privada, se gestó dentro de organizaciones
sociales más cultas, el principio teocrático
y éste vino a convertirse en fundamento del derecho
penal, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al
ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa causada
a Dios con su delito. En general, esta época fue manejada
por la clase sacerdotal.
VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se empieza a hacer
distinción entre delitos privados y públicos,
según el hecho lesione de manera directa los intereses
de los particulares o el orden público. Es entonces
cuando aparece la etapa llamada "venganza pública"
o "concepción política"; los tribunales
juzgan en nombre de la colectividad. Este fue una inmensa
época, de propósitos retributivos y a lo sumo
intimidantes, con fines de prevención general, en que
se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado
(minas, galeras).
DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este período, el motivo
para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa al individuo,
ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana,
y la voluntad soberana, que imponía el castigo, al
tornarse autócrata, encontró su razón
en sí misma, mediante un círculo vicioso. Las
penas no tuvieron otra medida que el capricho o el temor de
los gobernantes, o la necesidad de consolidar con sangre un
cetro empleado como azote de la nación.-
PERIODO HUMANITARIO.- Nació como reacción a
la excesiva crueldad imperante en la aplicación de
penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión
de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza
contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad
del delincuente como punto de mira para la determinación
de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de
los delitos y de las penas.
ETAPA CIENTIFICA.- En esta etapa, el delincuente es el objeto
de la máxima preocupación científica
de la justicia. El delito es una manifestación de la
personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste
a la sociedad corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal
corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo
período. La pena como sufrimiento carece de sentido;
lo que importa es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias
criminológicas vinieron a iluminar el problema hasta
su fondo y a caracterizar el nuevo período en el que
la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en
el primer término del panorama penal.
Índice
1.2 DERECHO PENAL. DEFINICION.
La sociedad es, sabidamente, una forma de vida natural y necesaria
al hombre, en la cual se requiere un ajuste de las funciones
y de las actividades de cada individuo, que haga posible la
convivencia evitando choques, resolviendo conflictos y fomentando
la cooperación. En consecuencia, si el hombre ha de
vivir en sociedad para su conservación y desarrollo,
es claro que en esa sociedad, organizada con tales fines,
ha de tener posibilidad de hacer todo aquello que sea medio
adecuado para llenar sus propias necesidades, hallándose
obligado a respetar el ejercicio de iguales facultades en
los demás y aun a contribuir con su esfuerzo para la
satisfacción de las exigencias colectivas, constituyéndose
así el orden jurídico por el conjunto de normas
que regulan y hacen posible y benéfica la vida en común.
Así y de acuerdo a lo estimado por Ignacio Villalobos,
en su obra "Derecho Penal Mexicano", define al Derecho
Penal como "aquella rama del Derecho Público Interno,
cuyas disposiciones tienden a mantener el orden político-social
de una comunidad, combatiendo por medio de penas y otras medidas
adecuadas aquellas conductas que le dañan o ponen en
peligro.
El Derecho Penal en sentido subjetivo, es el atributo de la
soberanía por el cual a todo Estado corresponde reprimir
los delitos por medio de las penas; en tanto que objetivamente
se forma por el conjunto de normas y de disposiciones que
reglamentan el ejercicio de ese atributo: el Estado, como
organización política de la Sociedad, tiene
como fines primordiales la creación y el mantenimiento
del orden jurídico; por tanto, su esencia misma supone
el uso de los medios adecuados para tal fin.
Define al Derecho Penal José Arturo González
Quintanilla, en su obra intitulada "Derecho Penal Mexicano",
de la siguiente forma: " El Derecho Penal es el poder
punitivo del Estado, constituyendo, desde luego, la expresión
más enérgica del poder. Mediante este fenómeno
se establecen los delitos y las penas como su legítima
consecuencia. Los representantes y órganos correspondientes
del Estado captan los valores medios que se requieren para
la convivencia en común de la colectividad; así
también, llevan a cabo la imposición de los
valores propios que aseguran la subsistencia y desarrollo
del Estado como tal, incorporando los de mayor envergadura
en el Código o Leyes Penales.
Entre las diversas concepciones del Derecho Penal, Jiménez
de Asúa, citando a varios autores, nos menciona: "Hay
definiciones subjetivas en que se alude al fundamento del
derecho de castigar, considerándolo como "la ciencia
que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del
Estado". En su sentido objetivo lo define como: "
conjunto de normas que regulan el Derecho Punitivo".
El Derecho Penal, es el complejo de las normas del derecho
positivo destinadas a la definición de los delitos
y fijación de las sanciones.
Índice
1.3 CONCEPCION MODERNA DEL DERECHO PENAL.
En la evolución de lo que hoy conocemos como Derecho
Penal, tuvo
que pasar a través de diferentes etapas, las cuales
se hicieron referencia en párrafos precedentes; de
dicho desarrollo se formaron las "Escuelas Penales",
las cuales como lo menciona "González Quintanilla"
en su obra "Derecho Penal Mexicano", son "el
cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre
la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del
delito y sobre el fin de las sanciones".
Así, antes del siglo XVIII, sólo existían
opiniones o elucubraciones sobre el delito, la pena, su fundamento
y su fin, y no hasta 1764, al margen de las meras especulaciones
filosóficas, con fines políticos, funcionales
y pragmáticos, que surge a la luz del libro de "Beccaria",
lo en él contenido primordialmente implica una "ardiente
acusación contra la barbarie del Derecho Penal del
antiguo régimen".
Dando surgimiento a la Escuela Clásica, siendo sus
principales conceptos básicos los siguientes:
1.- El Punto cardinal es el delito, hecho objetivo, y no el
delincuente.
2.- El método es deductivo y especulativo.
3.- Sólo puede ser castigado quien realice un acto
previsto por la ley como delito y sancionado con una pena.
4.- La pena sólo puede ser impuesta a los individuos
moralmente responsables (libre albedrío).
5.- La represión penal pertenece al Estado exclusivamente,
pero en el ejercicio de su función, el Estado debe
respetar los Derechos del hombre y garantizarlos procesalmente.
6.- La pena debe ser estrictamente proporcional al delito
y señalada en forma fija.
7.- El Juez sólo tiene facultad para aplicar automáticamente
la pena señalada en la ley por cada delito.
Posteriormente, le cedió el paso a la Escuela Positiva,
la cual de manera preponderante, en esta rama del pensamiento
se toma en cuenta "la personalidad del reo como criterio
determinante en las disposiciones y las finalidades del Derecho
Penal".
Las directrices conceptual-básicas de la Escuela Positiva
se pueden resumir de la siguiente manera:
1.- El punto de mira de la justicia penal es el delincuente,
pues el delito no es otra cosa que un sistema revelador de
un estado peligroso.
2.- La sanción penal, para que derive del principio
de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada
al "estado peligroso" y no a la gravedad objetiva
de la infracción.
3.- El método es el inductivo, experimental.
4.- Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente
o no, tiene responsabilidad legal. "la voluntad está
determinada por influjos de orden físico, psíquico
y social".-
5.- La pena tiene una eficacia muy restringida; importa más
la prevención que la represión de los delitos,
y por tanto, las medidas de seguridad importan más
que las penas mismas.
6.- El Juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa
del acto y para establecer la sanción, imponiéndola
con duración indefinida para que pueda adecuarse a
las necesidades del caso.
7.- La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma
de los infractores readaptables a la vida social, y la segregación
de los incorregibles.
La Tercera Escuela, es una posición ecléctica
entre las dos escuelas anteriores, tomando conceptos fundamentales
de los clásicos y también de los positivistas,
estimando al delito como un fenómeno individual y social,
orientándose al estudio científico del delincuente
y de la criminalidad; niega el libre albedrío si éste
es considerado en toda su dimensión; acepta el principio
de la responsabilidad moral distinguiendo entre imputables
e inimputables; sin embargo, no se estima al delito como un
acto realizado por alguien con libertad absoluta, sino que
existen motivos que determinan y coaccionan psicológicamente
al infractor; se inclina más por estimar la pena como
una defensa social.
Teoría Causalista.- Como reacción al pensamiento
del positivismo sociológico y obviamente a su metodología
que había llevado al Derecho Penal al campo de la sociología,
pero que, a la vez, recoge también la influencia de
aquel, se manifestó en Alemania el pensamiento de Franz
Von Lizt. Bajo la influencia del positivismo, el concepto
del "delito" aparece recogido y estudiado en un
plano naturalistico y causal, por lo que es esquema lo lleva
a plantear el análisis del delito bajo el binomio de
los elementos objetivo y subjetivo, apareciendo la concepción
del delito como un hecho en sentido objetivo y causal, denominado
como comportamiento o conducta, conteniendo el resultado y
el nexo causal. Para determinar la existencia del delito se
une también, el análisis de la antijuricidad,
entendida como un juicio de valor objetivo relativo a la contradicción
del hecho con el derecho, con lo que se integra el elemento
objetivo del delito. El elemento subjetivo, está constituido
por el nexo de relación psicológica entre el
querer del agente y la causación de producción
del resultado, que es el ámbito en que se precisa la
culpabilidad.
Teoría del Finalismo.- Planteada en la tercera década
del siglo XX, procuró seguir el análisis científico
de la ley penal, intentando superar las contradicciones que
se apuntaban en los esquemas precedentes de la dogmática
penal.
Surge así, la corriente del finalismo o teoría
de la acción final, corresponde a Hans Welzel ser el
creador del finalismo y poner las bases de la nueva construcción
de esta estructura sistemática penal.
Esta teoría reconoce esencialmente la base de que el
hombre es un ser social responsable, que actúa conforme
a un sentido, por lo que sus acciones aparecen invariablemente
impregnadas de la finalidad por él propuesta, lleva
a reconocer que, concretamente en el Derecho Penal, el acto,
a partir de la voluntad y de la conciencia es lo que determina
el contenido del orden valorativo jurídico. En otras
palabras, el orden jurídico es un orden de regulación
de la conducta humana, que es por esencia eminentemente final,
es decir, caracterizada por su voluntad finalisticamente determinada,
el ser humano aprovecha su conocimiento acerca de los procesos
causales a fin de determinar la realización de sus
objetivos.
Teoría del Funcionalismo Político Criminal.-
Después de las consecuencias de la segunda guerra mundial,
se pronunció el interés de incorporar el respeto
a los derechos humanos dentro de la legislación mundial.
A la vez, esta situación se reflejó en el campo
de le ley penal, en una tendencia frecuentemente apuntada
como orientación político criminal, significó
la necesidad de entender el contenido de la propia ley penal
en relación con la realidad social. Es decir, de entender
que el Derecho tiene un contenido social y que esa realidad
social, no solamente tiene que ser regulada, sino entendida
y atendida por el Derecho, como consecuencia de los fines
de la seguridad jurídica para la convivencia, sobre
la base de protección a los bienes jurídicos
de los miembros de la comunidad.
Uno de los principales sostenedores de éste teoría,
Claus Roxin, señala, que el análisis del Derecho
Penal exige tomar en cuenta sus fines; son los fines de política
criminal del derecho los que deben dar la luz para explicar
y para determinar la existencia del delito; la responsabilidad
del autor y tercero para determinar la aplicación de
la pena en base, precisamente a sus fines de política
criminal.
En México, después de tener bastante tiempo
adoptada la teoría causalista en el Derecho Penal,
se tomó la doctrina finalista, la cual se encuentra
plasmada en la mayoría de nuestras legislaciones penales
de las entidades que conforman la República Mexicana,
así como en nuestra propia Constitución, sin
embargo, consideró que se ha sufrido un retroceso en
el avance del derecho penal, al mencionarse nuevamente el
cuerpo del delito en el artículo 14 Constitucional,
al tomarse nuevamente la teoría causalista, para tener
por demostrado el cuerpo del delito, circunstancia que impide
desarrollar la legislación penal en sus ámbitos,
toda vez que el finalismo proclama el resultado y el fin buscado
por el sujeto, para tener por demostrado si este actúo
dolosamente o culposamente o bien, no es responsable del resultado
de la acción; al avance que se tenía en el ámbito
del Derecho Penal se ha estancada, al tener el creador de
la norma y del Derecho Penal, dudas respecto al finalismo,
no obstante que éste, haya sido adoptado por la mayoría
de las legislaciones de habla hispana y del Derecho Escrito.
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